□ 郝铁川 （河南大学法学院特聘教授）

　　一百多年前，著名的英国法律史学家亨利·梅因在考察了西方社会从中世纪到近代的法律变迁历史之后，在《古代法》一书中写下了这样一段结论性的文字：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”这虽然是对西方历史的总结，但却具有一定的普遍意义。
　　“从身份到契约”，是指个人逐步摆脱家族关系束缚而成为意思自治、独立自主的个体。契约是一种合意关系，是双方本着自愿、平等原则而设定的权利、义务关系协议。只有当个人摆脱家族关系束缚之后，真正的契约方会被签订。契约或合同最初是在商品交换领域里产生的，专指当事人为实现一定经济目的，明确相互间权利义务关系的协议，如以转移物之所有权为目的的互易合同、买卖合同，以转移物之使用权为目的的租赁合同等。到了商品经济高度发展的资本主义社会，不仅在财产流转领域，而且在其他领域也应用了契约（合同）制度，如结婚协议、收养协议、离婚协议等。现在，学术界把一切法律关系都视为契约关系，而契约关系的特点又在于平等和自愿。
　　那么，中国古代身份关系和契约关系是怎样运动变化的呢？我们以《樊山判牍》为例作一个分析。《樊山判牍》系清朝知县樊增祥的判决书（判例）汇编，从这些判决书中，我们可以考察一下清末身份与契约关系的运动。
　　第一，在不违背礼教的前提下，依照合同保护当事人的合法权益。
　　这首先表现在债权问题上。债的关系是在简单商品流通中产生的，它随着社会经济的不断发展，从最初的物物交换，发展到以货币为媒介的财产流通，进而发展到货币借贷、提供劳务等多种的、复杂的交换关系。中国古代的商品经济虽然总体上没有西欧发达，但不绝若线地延续着，因而债的关系也较为普遍地存在。如何处理债权人与债务人之间的关系呢？樊增祥的办法是，在不与封建纲常名教相悖的情况下，在债权人与债务人的政治（身份）、经济地位基本相同的情况下，维护债权人的权利，要求债务人切实承担相应的义务。《樊山判牍》中的《批马树生呈词》和《批雷昌五禀词》两个判例充分说明了这一点。
　　第二，在不违背礼教的前提下，依照合同规定审理民事纠纷。
　　合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，它是商品交换在法律上的表现，它适应私有制和商品经济的需要而产生，又随着商品经济的发展而发展。
　　合同是双方或多方的民事法律行为；合同当事人的法律地位平等；合同是具有法律效力的协议，这是现代合同所具有的法律特征。中国古代本质上是一个奉行“三纲五常”的社会，完整的、现代意义的合同制度不可能在那时出现。但同时中国古代社会又存在着简单的商品经济，它使得现代意义的合同制度部分地在法律领域有所反映，也就是说，当合同与纲常名教不发生冲突时，封建官府是能够依照合同规定解决当事人的纠纷，在一定程度上保证合同实现的。樊增祥《樊山判牍》中的《批宿月生呈词》是依照婚姻契约审案；《批何李氏呈词》是依照契约审理财产继承权案件的；《批陈建功呈词》是以买卖契约为依据审理买卖案件的；《批李泰盛呈词》是依照房屋租赁合同审理房屋租赁纠纷案件的。
　　第三，在礼教与合同冲突的情况下舍合同而维护礼教。
　　契约是商品经济发展的产物，它具有平等、诚实信用、自愿等特点。它的这些特点与封建社会尊卑贵贱分明的政治制度势必发生尖锐的冲突，这实际上是先进的经济关系与落后的上层建筑之间的对立。樊增祥作为一位封建司法官，自然把维护封建政治秩序作为首要任务，宁肯使契约变为废纸，也要维护封建纲常名教。关于这一点，《批邹增焱呈词》《批侯汝玉呈词》《批吕逢渭呈词》等有很清楚的表述。
　　第四，平均主义观念严重妨碍了合同的履行。
　　封建社会的扶弱抑强、损富益贫、同情弱者等观念，在反对剥削压迫制度方面有其进步意义，但它毕竟属于平均主义的小农意识，不免产生轻视权利、轻视保护当事人合法权益的弊端，不利于商品经济的发展。因为封建社会的贫富差别既具有阶级对抗性，但有时也包括正常的商品经济活动引起的收入差别。对后者，法律应给予保护，而不应违背等价交换原则，搞平均主义。这一点，《批任大年禀词》《批当商刘德胜恳词》《批柳罗周呈词》等有很清楚的表述。
　　通过以上对樊增祥判词的介绍、分析，我们可以看出，中国“从身份到契约”的运动很早就展开了，但一直到近代始终没有完成。从樊增祥的司法实践来看，当一个案件的当事人之间不涉及尊卑贵贱的（身份）关系时，樊增祥就会按照契约关系去处理案件。但当案件的当事人之间涉及尊卑贵贼的（身份）关系时，樊增祥就会置契约而不顾，按照当事人的身份关系去处理案件。应该说，在中国古代社会，身份关系和契约关系长期并存，但前者始终压在后者上面，后者始终没有冲破前者。
　　身份关系和契约关系长期并存，根源于小农经济和商品经济长期并存这一历史事实之中。中国古代社会，小农经济（自然经济）始终占据主导地位，商品经济虽然不断遭受专制主义政权的压抑，但始终一高一低地发展着。法律是社会经济关系的记录，在《唐律》及其后来的封建法典里，都有一些保护契约关系的规定，只不过这些规定附属于“八议”“官当”等身份关系规定之后。封建法官在办案中，究竟按身份关系规定审案、定案，还是按契约关系规定审案、定案，具有一定的随意选择性。