□ 傅穹 （吉林大学法学院教授）

　　在公司组织法的利益谱系中，公司利益作为价值权重最优的独立利益，成为连接各方参与者财富欲望与公司决策者理性行为的价值桥梁。“公司利益”是公司组织法的一个基石性范畴，被视为资合公司法作为一门独立学科的成熟表征。以公司利益为核心的商事范畴体系的形成，是公司法学科自主知识体系建构的基础。一方面，从公司利益作为抽象的一般性条款观察，其法律性质具有独立性、整体性与长期性的特征。另一方面，从公司利益作为公司治理的目标观察，公司利益具有目的性与手段性的特征。正因为隐含的上述特性，公司利益处于公司组织法的利益谱系中的权重中枢位置。
　　公司利益范式不仅是董事义务改革的解释工具，而且承载着董事义务改革的功能定位。以公司最大利益方式行事，不仅是所有企业尤其是管理层决策的行事准则，而且是多方参与者利益矛盾冲突的解决规则，更是司法裁判董事、监事与高管以及控制股东是否违反义务的法律依据。
公司利益目标与董事义务原理重述
　　在现代大规模的动态商业经济背景下，基于不同国家的法律传统差异、股权结构差异、文化背景差异乃至司法续造的能动性差异，对于董事的功能定位、董事义务的承担对象、董事义务的分类等基础性问题存在不同的认知。上述争议的答案，再次求助于公司利益目标这一价值工具。
　　在现代大规模公司治理的逻辑框架下，将董事角色解释为特别法的公司组织机构最利于公司治理目标的实现。基于公司的董事席位与外观法理，勤勉义务以名义董事为义务主体，勤勉义务不会穿透到近亲属、关联人或控制股东。基于自我交易的隐蔽性或董事行为被操控的间接性，化解利益冲突的董事忠实义务实有必要且必须穿透到隐藏其后的近亲属、关联人或控制股东，以求得交易的实质公平。在公司具有偿债能力的正常场景下，董事无须对债权人承担任何义务。只有在公司缺乏偿债能力的场景下，董事对债权人才负有清算的勤勉义务。在我国公司法所处的熟人社会与面子文化的背景下，董事之间互负横向义务更难以在现实中落地。
　　我国现行公司法与公司法（修订草案）中的董事勤勉义务与忠实义务二元说，不仅功能互补且逻辑清晰，共同服务于公司利益目标。然而两者各异：其一，董事勤勉义务与忠实义务的功能不同。勤勉义务即董事履职的过程须体现出应有的注意、技能与勤勉，忠实义务即董事行为的动机须善意不谋私。其二，董事勤勉义务与忠实义务的履职标准不同。勤勉义务是一种关注董事决策或监督的“过程性义务”与“注意性义务”，忠实义务则是一种关注履职中的行为动机、目的与目标的“动机性义务”与“公平性义务”。其三，董事勤勉义务与忠实义务的政策取向不同。勤勉义务是鼓励企业家冒险精神与创新进取，忠实义务是防范董事与高管的机会主义谋私倾向。其四，董事勤勉义务与忠实义务的责任尺度不同。勤勉义务容忍诚实的失败和善意的亏损，因此对董事勤勉责任须给予商业判断规则、合理抗辩、公司章程豁免或限制的合理保护。忠实义务往往背离信任的道德底线甚至违法，违反忠实义务不仅须追缴全部不当所得，甚至施加惩戒赔偿，不应给予商业判断规则保护和章程允许的责任减免。
　　公司利益最大化与董事勤勉义务强化
　　在公司组织法框架下，以公司利益最大化为目标而勤勉行事，这是董事勤勉义务的真谛所在。我国董事义务改革应回应实践、立足本土并借鉴国际商事规则，以公司利益最大化为导向，强化董事勤勉义务规则。
　　三十年间，我国董事勤勉义务呈现如下本土特色：其一，勤勉义务的立法呈现出与忠实义务不同步的演进趋势。其二，勤勉义务适用的公司类型呈现出由公众上市公司到非公众公司的逆向发展趋势。其三，勤勉义务的内涵与外延呈现出从内容不确定到逐渐丰富的发展趋势。其四，勤勉义务的要求呈现出从立法者提供示范指引到允许公司自治的多元路径。其五，勤勉义务的司法实践也表现出对损害公司利益的关注。如何评价修订草案对董事勤勉义务条款的创新呢？修订草案第一百八十条第2款作为勤勉义务一般性条款的立法进步在于：一是开创性地在公司法层面引入了“为公司的最大利益”的表述；二是增加董事勤勉的理性人标准。该条款的立法不足在于：一则，“管理者”一词无法展现上述主体的管理、监督、服务与执行的多元化与差异化职责；二则，以“通常应有的”情境语言难以勾画董事履职的动态变化；三则，以“合理注意”的术语定性董事履职的专业度未必精准；四则，修订草案关于勤勉义务的相关条款应积极回应这一董事分类的职责变化。
　　在我国司法实践、立法改革与学术研讨中，围绕董事催缴义务的责任认定、授权资本制引入下的董事新股发行公平对待义务以及董事监督合规义务引发了激烈争辩。修订草案关于董事催缴义务与责任的条款改革应填补“斯曼特案”判决的解释遗憾，无论选择何种方案，董事催缴责任都不应扩张至欠缴出资股东的未出资部分，更不应与发起人股东一起对外承担连带责任。在授权资本制引入的背景下，新股发行滥用与新旧股东平衡的防范机制恰恰为修订草案所遗漏。在我国，可以考虑增设董事公平对待义务的强制性条款以及新股不当发行的法律救济机制，这是通过安定股东群体利益并实现公司利益最大化的可行方案。修订草案可以考虑将董事的合规监督义务纳入公司法总则之中，这不仅是董事义务谱系的必备内容与应有之义，而且是公司利益最大化的稳定之策。
　　修订草案加强了董事对公司或第三人的赔偿责任，总体评价似乎强化责任有余，然而合理减轻或免除董事责任的考虑不足。我国董事赔偿责任的免责或限制改革的难题在于：如何既可以避免董事勤勉义务的空洞化，又可以激励董事勇于决策，致力于公司利益最大化。笔者认为，作为董事勤勉责任豁免机制之一的商业判断规则，不妨留给未来的司法实践慢慢进行试错或检验，等待本土引入的适当良机。修订草案可以采纳内部董事与外部董事差异化的对待标准，扩大合理抗辩的主体范围而不限于独立董事，扩大有权信赖的范围而不限于非自身专业等情形。无论从商业实践需求出发抑或从立法趋势角度观察，修订草案引入公司章程豁免或限制董事责任均有强烈必要。
　　公司利益冲突平衡与董事忠实义务扩张
　　在公司利益与董事利益冲突场景下，董事必须以公司利益为优，这是董事忠实义务的本质要求。我国董事忠实义务的规制模式应从严格禁止性模式转向缓和的利益冲突平衡模式，经由程序公正与实质公平的规则创新，跳出传统民法的自我代理与双方代理一概禁止模型的思维定势，完善自我交易、公司机会、同业竞争与董事薪酬的规则体系。
　　从我国董事忠实义务的规范演进观察，呈现出日趋体系化、类型化与责任严苛化的发展特征。董事忠实义务的禁止性反向列示条款体现的是公司利益保护的物权法思维，而董事忠实义务的标准更需要公司组织法的正向角色引领。修订草案第一百八十条不妨在董事忠实义务的条款之中，重新嵌入“维护公司利益”目标以及利用董事“地位”谋私的限定，以此塑造本土特色的“称职而忠实”的董事忠实义务的肯定性形象。
　　董事与公司利益冲突框架中的董事忠实义务规范，虽然缺失“董事与高管薪酬”的相关规范条款，但修订草案第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条分别单独创设了“自我交易、公司机会、同业竞争”条款，并以细致化的事先披露与决策机关批准的程序条款，发挥着解决利益冲突下的各类交易实质公平的替代功能。修订草案关于董事与公司利益冲突模式的条款规范理念变迁，显示出我国公司法逐渐认可熟人交易的合理性，缓和关联交易的强制性，透视着裁判者对公司自治理念的不断开放与宽容的态度。
　　对于违反忠实义务的法律救济，修订草案第一百八十六条规定，违反本法第一百八十二条至第一百八十五条规定所得的收入应当归公司所有，即“归入权”。当董事违反忠实义务之际，归入权的单一赔偿救济手段不足以起到威慑作用。我国董事忠实义务的责任改革应提供多元的责任救济。